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Liminar suspende cláusula de convênio do Confaz sobre ICMS (93/2015) em comércio eletrônico

O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar para suspender cláusula do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que trata da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações de comércio eletrônico. A decisão, proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5464, suspende a cláusula nona do convênio, que inclui as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples no novo regime do comércio eletrônico.

Segundo o entendimento adotado pelo ministro, a norma prevista na cláusula nona do convênio cria novas obrigações que ameaçam o funcionamento das empresa optantes pelo Simples, e invade área reservada a disciplina por lei complementar – o Simples é regulado pela Lei Complementar 123, de 2006. Segundo o relator, a norma criada pela cláusula nona do convênio contraria o regime diferenciado das micro e pequenas empresas previsto na legislação.

A cláusula questionada na ADI determina às empresas do Simples, assim como às empresas incluídas nos demais regimes de tributação, o recolhimento de alíquotas do ICMS sobre operações que destinem bens e serviços ao consumidor final localizado em outro estado. Segundo o pedido feito pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), autor da ADI, pela Lei Complementar 123/2006 as empresas do Simples são sujeitas a uma alíquota única sobre a receita bruta mensal. A nova regra, ao impor a cobrança do ICMS sobre cada operação, ameaça a competitividade e a própria sobrevivência das pequenas empresas, conforme a entidade.

Segundo o diploma, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, o contribuinte que as realizar deve:

I – se remetente do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o icms total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”.

A diferença entre a alíquota interna e a interestadual deve ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino. A nova regra, nos termos da cláusula 9 do Convênio 93/2015, atingirá as empresas que optam pelo Simples Nacional e será um “plus” na sua carga tributária.