O ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins após o julgamento do STF.
Desde 2009, com a declaração da constitucionalidade da contribuição para o salário educação, os contribuintes andavam desacreditados na justiça tributária em nosso País. É que, apesar de um sistema constitucional tributário rígido, muitos são os casos em que, apesar da flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade existente, por razões técnicas, as cobranças permanecem sendo realizadas, a despeito do clamor dos contribuintes e dos seus patronos.
Na última semana, entretanto, o STF mudou tal cenário, ao declarar, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições devidas para o PIS e a COFINS.
Com os votos dos ministros Carmem Lúcia, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello o recurso interposto pelo contribuinte foi provido, sob o entendimento da maioria de que o ICMS não pode integrar a base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins, pois não é receita, mas mero ingresso na contabilidade das pessoas jurídicas. O imposto é destinado aos Estados Membros e assim não integra o patrimônio dos contribuintes.
A partir deste julgamento, reacendeu-se a discussão relacionada a inclusão do ISS e da CPRB na base de cálculo das contribuições sociais anteriormente citadas. Isto por que, tal como ocorre com o ICMS, estes valores, apesar de não serem calculados “por dentro”, também compõe o preço dos produtos, devendo, portanto, serem expurgados da base de cálculo correspondente.
Muitas das ações ajuizadas acerca da impossibilidade da inclusão do ISS e da CPRB na base de cálculo das contribuições sociais tiveram julgamentos favoráveis ao contribuinte, cujos argumentos acatados levavam em consideração que a base de cálculo do PIS e da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre valores que constituem ônus fiscal.
As ações ajuizadas para discutir tais exclusões estavam suspensas, aguardando o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706 – Repercussão Geral. Agora com o resultado favorável aos contribuintes elas voltam a ganhar força no cenário jurídico nacional.
Consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, cabe aos contribuintes o remédio de ingressar com as competentes ações judiciais objetivando obstar a incidência de tributos sobre as parcelas que não se afiguram como acréscimo patrimonial próprio – aqui especificamente o ISS e a CPRB, e aguardar que tais teses tenham, no STF, a mesma sorte daquela relativa ao ICMS, determinando-se a impossibilidade de sua cobrança.
Evany Santos
Advogada e contadora, com mais de 20 anos de experiência em assessoria tributária de empresas nacionais e internacionais, com ênfase na área de impostos indiretos e contencioso administrativo. Conselheira Suplente do Conselho da Fazenda do Estado da Bahia – CONSEF. Professora da matéria Planejamento Tributário no MBA de Controladoria e Finanças e de Tributos Indiretos no MBA de Planejamento Tributário, ambos da Universidade Salvador – UNIFACS.
